2016年5月18日，新疆維吾爾自治區(qū)庫爾勒市工商局接到中聚商標注冊人新疆中聚糧油有限公司投訴。該公司訴稱：中聚圖文組合商標（如圖一）于2008年9月7日注冊，注冊證號第4965538號，核定使用商品為食用油、食用油脂等。2016年1月13日，中聚商標被認定為新疆著名商標。位于庫爾勒市天山西路的某糧油經營部銷售侵犯中聚商標專用權的食用油，請求依法予以查處。
接到投訴后，執(zhí)法人員立即依法對當事人的經營場所開展檢查，現場查獲欣隆食用調和油、棉籽油、濃香菜籽油等食用油共計61桶（每桶20千克），共計1220千克，同時查獲空桶18個，桶身有“中聚糧油”4個大字，正面貼有欣隆商標標識（如圖二）。
經進一步查實，當事人鄒某為個體工商戶，主要從事批發(fā)、零售預包裝食品和散裝食品等業(yè)務。涉案食用油是從阿克蘇市欣隆油脂有限責任公司購進的欣隆牌食用油（印有“中聚糧油”字樣的食用油摻雜其中），后銷往糧油店、賓館、酒店和餐廳。桶身正面的標簽上標注有“欣隆油脂，原料產地新疆阿克蘇，材料棉籽油、大豆油，執(zhí)行標準及阿克蘇市欣隆油脂有限責任公司出品”等字樣。涉案食用油銷售價格為每桶96元至123元不等，61桶食用油案值共計6077元。當事人沒有記賬，也沒有票據印證，非法經營額無法準確計算。
當事人以每個20元的價格回收空桶并運往阿克蘇市欣隆油脂有限責任公司灌裝后再進行銷售（包括桶身印有“中聚糧油”4個大字的食用油）。
爭 議
對當事人鄒某的行為應如何定性，執(zhí)法人員有不同意見。
第一種意見認為，當事人的行為不構成商標侵權。主要理由是：回收的食用油空桶僅是作為容器使用，油桶桶身所印文字起不到識別商品來源的作用,周邊縣市食用油脂廠都在互相回收利用空桶。當事人作為回收利用方，已在顯著位置標注自己的商標和商品信息，阻斷其產品與桶身所印商標之間的聯系。如果認定構成侵權行為并禁止使用回收的空桶，與鼓勵資源回收利用的國家政策不符。
第二種意見則認為，當事人的行為構成商標侵權行為。主要理由是：當事人使用的油桶桶身上印有“中聚糧油”字樣，其主體部分“中聚”屬于商標使用。使用回收的桶身印有特定商標的油桶，可能導致相關公眾誤認或混淆食用油商品的來源?；厥绽每胀安⒎欠ǘx務，行業(yè)慣例不應成為侵害他人商標權的理由。
筆者同意第二種意見，理由是：
根據《商標法》第四十八條的規(guī)定，商標的使用是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。商標注冊人在食用油桶身上印上商標，屬于典型的將商標用于商品容器上的行為。當事人在回收油桶后仍將其作為食用油的容器使用，雖然在桶身上貼有自己的商標標識，但并未覆蓋原商標注冊人的商標，相關公眾很容易看到“中聚糧油”字樣，原商標的區(qū)分識別功能依然存在。因此，當事人使用回收的桶身印有他人特定商標的空桶屬于商標使用行為，不需要考慮其主觀狀態(tài)。
當事人雖然在油桶桶身上貼有自己的商標和商品信息，但商標注冊人的商標文字部分仍處于可被視覺感知的范圍內。本案印在油桶桶身上的“中聚糧油”4個大字所占面積較大（約1/2），有明顯的凹凸感，很容易觀察到。作為一般消費者，很可能認為當事人與中聚商標注冊人之間存在某種關聯。盡管食用油行業(yè)存在使用回收空桶的慣例，但如果與法定權利沖突引發(fā)侵權爭議，則法定權利應優(yōu)先于行業(yè)慣例，行業(yè)慣例不能作為當事人抗辯的理由。
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