現(xiàn)行著作權(quán)法第十七條規(guī)定，受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人。
盡管委托創(chuàng)作作品的著作權(quán)并不屬于委托人，但相關(guān)的司法解釋賦予了委托人一定范圍內(nèi)的使用權(quán)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“解釋”)第12 條對此進(jìn)行了補(bǔ)充，規(guī)定“按照著作權(quán)法第 17條規(guī)定委托作品的著作權(quán)屬于受托人的情形，委托人在約定的使用范圍內(nèi)享有使用作品的權(quán)利，雙方?jīng)]有約定使用作品的范圍的，委托人可以在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內(nèi)免費使用該作品”。
可以看出，著作權(quán)法第十七條的規(guī)定明顯有利于受托人，這導(dǎo)致約定不明時委托人對作品的使用方面可能失去公平，為了矯正，最高院“解釋”第12條賦予了委托人對作品的使用權(quán)，同樣，為了防止矯枉過正和在權(quán)利分配后實現(xiàn)新的平衡，“解釋”第12條規(guī)定了2個限制條件：
①使用限定于約定的使用范圍；
②未約定使用范圍的，使用限定于委托創(chuàng)作的特定目的范圍內(nèi)。
實踐中，由于委托創(chuàng)作雙方缺乏應(yīng)有的法律意識而沒有訂立書面合同，或者雖然訂立書面合同而有所疏漏，“未約定使用范圍”的情形更為常見，一旦引起糾紛訴諸法院，何為“委托創(chuàng)作的特定目的”，就成為法官首先面對的一個民法解釋問題。
根據(jù)現(xiàn)有的法律設(shè)計，約定不明時著作權(quán)被推定歸屬于受托人，而為了平衡，又通過司法解釋的形式賦予委托人在適當(dāng)范圍內(nèi)可以使用委托作品的權(quán)利，實際上是為委托人設(shè)定了一種擬制的“合理使用”或者“法定許可”的使用權(quán)。
但是，這種使用，不能超出必要、合理的范圍，換言之，著作權(quán)的各項全能應(yīng)當(dāng)最大可能被保留在權(quán)利人的手中。[1]正如德國版權(quán)法學(xué)者所言，“在作者著作權(quán)的各種合同約定不明的情況下，除了實現(xiàn)該使用合同目的所必要的權(quán)利外，并不發(fā)生其他權(quán)利的使用許可”。[2]因此，對于“委托創(chuàng)作的特定目的”應(yīng)當(dāng)采取嚴(yán)格解釋的司法立場。
那么，具體應(yīng)當(dāng)如何操作呢？
有學(xué)者為此提出了“合理范圍標(biāo)準(zhǔn)”，即，即委托人可以在合理范圍內(nèi)使用委托作品，所謂的合理范圍是指，雙方在委托創(chuàng)作的過程中所能預(yù)料到的基于作品的屬性和通常的委托創(chuàng)作的目的正常使用范圍。[3]試舉兩例說明。
例一：一方委托另一方為自己設(shè)計商標(biāo)標(biāo)識，雖然雙方并未就創(chuàng)作完成后標(biāo)志的著作權(quán)歸屬作出明確約定，但應(yīng)當(dāng)推定受托人已經(jīng)同意委托人將該標(biāo)識注冊為商標(biāo)，或者在其商品、服務(wù)上使用；換言之，受托人不得以侵犯自己的著作權(quán)為由阻止委托人使用該商標(biāo)。[4]
例二：一位年輕女士委托照相館拍攝一組藝術(shù)照，但未說明照片用途，雙方也未就創(chuàng)作完成后標(biāo)志的著作權(quán)歸屬作出明確約定，則藝術(shù)照的著作權(quán)歸屬于照相館，而女士可以將照片用于個人欣賞、贈送男友等可以預(yù)想的個人用途，但是，當(dāng)她用于商業(yè)用途時（例如用于制作商業(yè)廣告），卻必須征得照相館的同意并支付合理費用，因為，此時已經(jīng)超出了普通人能夠預(yù)料到的委托創(chuàng)作的目的。
正因為這一原因，我國國家版權(quán)局在《關(guān)于對影樓拍攝的照片有無著作權(quán)的答復(fù)》中提出，在沒有協(xié)議的情況下，顧客欲營利性地使用照片，應(yīng)事先取得影樓許可；在沒有協(xié)議但有理由認(rèn)為影樓知曉顧客欲營利性使用照片而不提出異議的情況下，顧客有權(quán)盈利性使用，但應(yīng)當(dāng)向影樓支付報酬。[5]
事實上，關(guān)于這種情形，國外有具體規(guī)定，例如，《意大利著作權(quán)法》第98條規(guī)定，如無相反規(guī)定，委托他人拍攝肖像照片的可以不經(jīng)攝影師的許可發(fā)表、復(fù)制或授權(quán)他人復(fù)制作品，但對肖像照片進(jìn)行商業(yè)性復(fù)制時應(yīng)向攝影師支付合理報酬。[6]
上述兩例說明，對“委托創(chuàng)作的特定目的”的解釋或者推定，需要法官擬制一個普通人的假想主體，這個主體明晰通常的交易習(xí)慣和生活知識，正常而善意。
值得強(qiáng)調(diào)的是，如同在影樓一例中所提出的那樣，如果在委托創(chuàng)作過程中受托人已經(jīng)明確知曉委托人委托創(chuàng)作的具體目的并且未提出異議，就應(yīng)當(dāng)視為沒有超出“委托創(chuàng)作的特定目的”。
例如，在王某訴六面體公司一案中，法院指出，從涉案照片的拍攝內(nèi)容看，這些照片的創(chuàng)作意圖是為了推廣宣傳被告經(jīng)營的服飾商品，而從全案可以明確推知原告在接受委托時知悉這些照片的目的是為了宣傳被告的服飾商品，因此被告使用照片用于宣傳服飾的使用行為屬于在委托的創(chuàng)作的特定目的的范圍內(nèi)行使，無需取得原告同意或另行支付費用。
除了上述的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)外，筆者認(rèn)為，還可以結(jié)合考慮使用方式是否構(gòu)成對作品權(quán)利人的“競爭性使用”作為輔助判斷方法，如果構(gòu)成，可以認(rèn)為超越了“委托創(chuàng)作的特定目的”。所謂“競爭性使用”，就是指除明顯合理的使用外，其他使用是否產(chǎn)生了商業(yè)競爭意義上的“替代作用”。換言之，如果使用委托作品的結(jié)果是替代了原作品，就不是符合“特定目的”的使用。所謂“替代作用”是指因為使用委托作品，導(dǎo)致對受托人的作品形成市場競爭，最終導(dǎo)致受托人作品的市場銷售量下降和利潤減少，造成作品實際價值的不合理地減損。
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