杭州妙影微電子有限公司（下稱杭州妙影公司）、寧波市科技園區(qū)妙影電子有限公司（下稱寧波妙影公司）因與北京小桔科技有限公司（下稱小桔公司）侵犯“嘀嘀”注冊商標(biāo)專用權(quán)權(quán)糾紛一案，向浙江省杭州市中級人民法院（下稱杭州中院）提起訴訟，索賠經(jīng)濟損失8020萬元，小桔公司隨后將“嘀嘀打車”更名為“滴滴打車”。杭州中院于2014年5月13日審查受理該案后，經(jīng)管轄權(quán)異議、庭外和解、延長審限等程序，歷時兩年，于今年年5月促成雙方就商標(biāo)轉(zhuǎn)讓事宜達成和解協(xié)議，杭州妙影公司與寧波妙影公司隨后撤回了該案訴訟。
該案涉及“互聯(lián)網(wǎng)+”時代商標(biāo)領(lǐng)域諸多新型、典型問題，爭議焦點在于：
第一，小桔公司使用“嘀嘀”“嘀嘀打車”“嘀嘀打車及圖”標(biāo)識是否是具有來源區(qū)分意義的商標(biāo)使用，如果有則其所區(qū)分的是APP商品還是打車服務(wù)；
小桔公司使用的“嘀嘀”系列標(biāo)識，無論是“嘀嘀一下，馬上出發(fā)”，還是“嘀嘀打車”或“嘀嘀打車及圖”，均可將其APP或服務(wù)與其他提供者的APP或服務(wù)區(qū)分開來，具有來源區(qū)分意義，屬于商標(biāo)使用。對此各方爭議不大，所爭核心集中于小桔公司是在軟件商品上使用還是在打車服務(wù)上使用了各該標(biāo)識。事實上，這也是該案的核心所在，決定了該案定性定量。
第二，小桔公司使用的前述標(biāo)識與涉案商標(biāo)標(biāo)識是否構(gòu)成相同或近似；
商標(biāo)近似性的判斷需要考量商標(biāo)的顯著性，商標(biāo)的顯著性需結(jié)合所使用的商品進行判斷。如“蘋果”二字使用在蘋果等水果商品上當(dāng)然不具有顯著性，但使用在手機商品上卻有較強顯著性。同理，“嘀嘀”二字使用在軟件商品上具有較強顯著性，但使用在與汽車有關(guān)的商品或服務(wù)上時，因其系對汽車?yán)鹊臄M聲，顯著性則相對較弱。該案中，小桔公司同時在軟件商品和打車服務(wù)中使用了“嘀嘀”系列標(biāo)識，該系列標(biāo)識與涉案商標(biāo)的近似性需分別判斷。
第三，小桔公司用前述標(biāo)識區(qū)分出來源的商品或服務(wù)與涉案商標(biāo)核準(zhǔn)使用的商品是否構(gòu)成相同或類似；
該案中小桔公司提供的APP與涉案“嘀嘀”商標(biāo)核準(zhǔn)使用的第9類計算機程序（可下載軟件）屬相同商品自無疑義，問題在于小桔公司提供的打車服務(wù)與涉案商標(biāo)核準(zhǔn)使用的商品是否構(gòu)成類似。對此，一種觀點認(rèn)為打車服務(wù)和打車軟件不存在特定整體性聯(lián)系，不屬于服務(wù)與商品類似。另一種觀點則認(rèn)為由于小桔公司提供的服務(wù)與其軟件密不可分，軟件是打車服務(wù)實現(xiàn)的必備工具，且該軟件與打車服務(wù)同時呈現(xiàn)，消費者勢必會認(rèn)為軟件提供者和服務(wù)提供者存在特定的聯(lián)系，故兩者構(gòu)成類似。
第四，小桔公司的使用行為是否容易導(dǎo)致混淆；
鑒于小桔公司在軟件商品上使用“嘀嘀”標(biāo)識的行為屬于“兩相同”行為，無需考慮混淆因素，而在打車服務(wù)上使用被訴標(biāo)識的行為因服務(wù)類別與涉案商標(biāo)核定使用商品不構(gòu)成類似，不構(gòu)成侵權(quán)，因而關(guān)于混淆的討論主要圍繞小桔公司在軟件商品上使用“嘀嘀打車”“嘀嘀打車 ”該兩個近似標(biāo)識的行為。而該案中鑒于小桔公司“嘀嘀打車”所取得的巨大知名度和杭州秒影電子有限公司及寧波市科技園區(qū)秒影電子有限公司（下統(tǒng)稱妙影公司）“嘀嘀”商標(biāo)的默默無聞，關(guān)于混淆的討論又必然涉及到司法對反向混淆。
第五，若侵權(quán)指控成立，如何確定小桔公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。
小桔公司在軟件商品上使用“嘀嘀”系列標(biāo)識的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，在打車服務(wù)上使用“嘀嘀”系列標(biāo)識的行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，但鑒于服務(wù)與軟件的不可分性，小桔公司應(yīng)當(dāng)停止提供使用“嘀嘀”系列標(biāo)識軟件的下載，而賠償額應(yīng)局限于小桔公司在軟件商品上使用涉案標(biāo)識的行為進行評判。在確定具體賠償數(shù)額時，還應(yīng)當(dāng)考慮小桔公司的獲益與商標(biāo)使用行為之間的因果關(guān)系及“嘀嘀”標(biāo)識本身的貢獻率。小桔公司的“嘀嘀打車”軟件是實現(xiàn)其服務(wù)的重要工具，其所啟用的名稱在整個商業(yè)模式運作中僅僅起到一個符號的作用，僅是為了起到區(qū)別作用而已，相關(guān)公眾看中的并不是“嘀嘀”這一商標(biāo)所承載的價值和品牌效應(yīng)，而是注重“嘀嘀打車”所提供的快捷便利的打車服務(wù)，即便小桔公司有獲利，也是基于這種商業(yè)模式所可能帶來的潛在衍生品和后續(xù)增值服務(wù)的巨大商業(yè)價值，而和使用“嘀嘀”系列標(biāo)識這一形式本身并無必然的因果關(guān)系。退一步講，無論小桔公司對其打車應(yīng)用軟件使用何種名字，可能并不必然影響其后續(xù)良好的發(fā)展和規(guī)模效應(yīng)?？紤]到上述實情，判賠金額不宜過高。
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