“商標(biāo)”是商標(biāo)法基本概念之一，本是業(yè)內(nèi)盡人皆知，其要義亦是不言自明，但在立法、理論和實務(wù)界的法條設(shè)計和概念使用時往往偏離了其基本要義，主要表現(xiàn)是將“商標(biāo)”與“符號(標(biāo)志)”混同，故仍有必要辨析其含義。
商標(biāo)與符號的關(guān)系
《商標(biāo)法》第8條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊”。據(jù)此，商標(biāo)可以定義為“區(qū)別商品來源的標(biāo)志”。為了在表述上更加明顯區(qū)分商標(biāo)和標(biāo)志，本文將“標(biāo)志”稱為“符號”，并將商標(biāo)的概念界定為“區(qū)分商品來源的符號”。商標(biāo)是一種符號，但并非任何符號都是商標(biāo)，正確理解商標(biāo)的概念，必須從商標(biāo)與符號的關(guān)系出發(fā)。
1.商標(biāo)是一種符號。商標(biāo)首先是一種符號。根據(jù)《商標(biāo)法》第8條的規(guī)定，構(gòu)成商標(biāo)的符號要素“包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合”。
2.商標(biāo)是使用在商品上的符號。商標(biāo)是一種符號，但不能將符號混同于商標(biāo)，任何符號不與特定的商品或服務(wù)相聯(lián)系就不可能成其為商標(biāo)。符號與商品相聯(lián)系的途徑有兩種：一是將符號實際使用在商品上;二是將符號作為商標(biāo)申請注冊，并指定使用商品。商標(biāo)概念的構(gòu)成包括商品和標(biāo)志兩個要素，缺一不可。
3.商標(biāo)是區(qū)分商品來源的符號。商標(biāo)是使用在商品上的符號，但并非所有使用在商品上的符號都是商標(biāo)。將符號使用在商品之上，使其具有成為商標(biāo)的可能;只有該符號起到區(qū)分商品來源的作用，符號才轉(zhuǎn)化為商標(biāo)。例如，在一個商品的包裝中，可能會出現(xiàn)文字、圖案、顏色等眾多符號，可以是商標(biāo)、裝潢、企業(yè)名稱或者廣告語等。只有那些具有表示商品來源并與其他競爭者產(chǎn)品相區(qū)分的符號才是商標(biāo)。
4.商標(biāo)是作為商譽載體的符號。附著在商標(biāo)上的商譽是社會公眾對特定商標(biāo)的評價和認(rèn)同，其作用之一在于對社會公眾的購買選擇產(chǎn)生吸引力。對商標(biāo)權(quán)的保護實際上是對附著在商標(biāo)上的商譽的保護，商標(biāo)的本質(zhì)就在于附著其上的商譽。“商譽與作為其符號的商標(biāo)不可分割，商標(biāo)在其象征的商譽之外沒有獨立存在的意義，如果沒有商業(yè)和商譽，商標(biāo)就無所指代。”
結(jié)論：商標(biāo)=商品+符號(區(qū)分來源)
《商標(biāo)法》上的“商標(biāo)”術(shù)語
我國商標(biāo)立法在使用“商標(biāo)”這一術(shù)語時，多數(shù)在概念上與“商標(biāo)”的概念一致，但有的條文中“商標(biāo)”已經(jīng)與商品分離。略舉兩例說明之：
1.《商標(biāo)法》第56條規(guī)定：“注冊商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限”。本條在立法技術(shù)上本是從“商品”和“標(biāo)志”兩個方面界定“商標(biāo)”專用權(quán)的范圍，但采用了“以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)”的表述，就是將“商標(biāo)”與商品分離的典型，其中的“商標(biāo)”應(yīng)是“商標(biāo)圖樣”或者“聲音樣本”，可以統(tǒng)稱為“標(biāo)志”，即本文所稱“符號”。
2.《商標(biāo)法》第25條第一款和第26條第一款分別規(guī)定了基于雙邊協(xié)議或者國際條約的優(yōu)先權(quán)和展會優(yōu)先權(quán)，申請人享有優(yōu)先權(quán)的對象自應(yīng)是“同一商標(biāo)”，即相同商品上的相同標(biāo)志。但是，上述兩個條款采用了不同的表述，第25條第一款規(guī)定：“商標(biāo)注冊申請人自其商標(biāo)在外國第一次提出商標(biāo)注冊申請之日起六個月內(nèi)，又在中國就相同商品以同一商標(biāo)提出商標(biāo)注冊申請的，依照該外國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者按照相互承認(rèn)優(yōu)先權(quán)的原則，可以享有優(yōu)先權(quán)。”“同一商標(biāo)”自然已經(jīng)包括了“相同商品”，本條款強調(diào)“相同商品”和“同一商標(biāo)”即是將“商品”與“商標(biāo)”分離，此處的“同一商標(biāo)”實際是指“同一標(biāo)志”。第26條第一款則是遵循了商標(biāo)概念的一致性，規(guī)定“商標(biāo)在中國政府主辦的或者承認(rèn)的國際展覽會展出的商品上首次使用的，自該商品展出之日起六個月內(nèi)，該商標(biāo)的注冊申請人可以享有優(yōu)先權(quán)”，沒有強調(diào)在注冊申請人在“相同商品”上就“同一商標(biāo)”享有優(yōu)先權(quán)。兩條款的表述也易生這樣的歧義，即前者優(yōu)先權(quán)限于相同商品和同一商標(biāo)，后者則不受此限。
理論和實務(wù)上常用的包含“商標(biāo)”的術(shù)語
1.商標(biāo)設(shè)計還是符號設(shè)計?“商標(biāo)設(shè)計”意味著設(shè)計的結(jié)果是商標(biāo)，但商標(biāo)是區(qū)分商品來源的符號。商標(biāo)的產(chǎn)生有賴于通過使用或者申請注冊行為產(chǎn)生，僅有設(shè)計行為，其結(jié)果只是符號，而不是商標(biāo)。商標(biāo)設(shè)計與作品創(chuàng)作在法律后果上存在天壤之別。作品創(chuàng)作行為的結(jié)果是作品，且自創(chuàng)作完成時起即自動產(chǎn)生著作權(quán);而商標(biāo)設(shè)計在本質(zhì)上屬于符號設(shè)計行為，設(shè)計行為的結(jié)果是符號，而不是商標(biāo)。只有將該符號實際使用于特定商品或者申請商標(biāo)注冊，該符號才可能具有商標(biāo)的意義。任何符號包括創(chuàng)造性符號，也包括以商標(biāo)使用或者申請商標(biāo)注冊為目的設(shè)計的符號，無論如何不會自動成為商標(biāo)，更不會自動產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)益。
2.商標(biāo)價值還是符號價值?“商標(biāo)價值”在于商標(biāo)通過實際使用，其區(qū)分來源、品質(zhì)保障和廣告功能的充分發(fā)揮，并得以凝聚的商譽。?？松?EXXON)美國標(biāo)準(zhǔn)石油公司曾為推進全球化戰(zhàn)略，決心起用一個對多種民族語言都不存在傳播障礙的名稱，組成了一個由經(jīng)濟學(xué)家、心理學(xué)家、社會學(xué)家、語言學(xué)家、商品學(xué)家等專家組成的研究小組，歷時數(shù)年，花費1.22億美元，最終確定了“EXXON”商標(biāo)。其中的1.22億美元是符號設(shè)計(即通常所說的“商標(biāo)設(shè)計”)的費用，如果“EXXON”這一符號仍停留在設(shè)計圖紙上，而未實際與石油產(chǎn)品相聯(lián)系，則無法產(chǎn)生商標(biāo)價值。如果它能夠單獨有償轉(zhuǎn)讓，體現(xiàn)的是其符號獨創(chuàng)性的價值。
3.商標(biāo)搶注還是符號搶注?“商標(biāo)搶注”或者“搶注商標(biāo)”意味著被搶注的對象是“商標(biāo)”，即未注冊商標(biāo)?！渡虡?biāo)法》第13條第二款禁止搶注馳名的未注冊商標(biāo)、第15條禁止因代理或者代表關(guān)系以及其他特定關(guān)系的搶注在先商標(biāo)、第三十二條后半段禁止搶注在先使用并有一定影響的商標(biāo)屬于制止商標(biāo)搶注。對于以不正當(dāng)競爭為目的，將他人姓名、企業(yè)名稱、作品及其名稱、作品角色名稱等的搶先注冊為商標(biāo)，所搶注的并非是商標(biāo)，不屬于“商標(biāo)搶注”，而是將上述符號搶先注冊為商標(biāo)，搶注的結(jié)果是商標(biāo)。
4.商標(biāo)的獨創(chuàng)性還是符號的獨創(chuàng)性?商標(biāo)法理論研究和實務(wù)中常出現(xiàn)商標(biāo)獨創(chuàng)性和商標(biāo)顯著性的術(shù)語。商標(biāo)顯著性即商標(biāo)的識別力，即符號(標(biāo)志)用在特定商品上是否能起到識別商品來源的作用，故商標(biāo)顯著性概念中包含了符號(標(biāo)志)兩個因素。如“apple”使用在“手機”商品上被認(rèn)為有顯著性，但使用在“果汁”商品上則缺乏顯著性。商標(biāo)獨創(chuàng)性則通常是指符號(標(biāo)志)本身的構(gòu)成即文字、圖形等要素及其組合、表現(xiàn)形式等是否具有獨創(chuàng)性的表達(dá)。如“海爾”為非固定字詞組合，被認(rèn)為具有獨創(chuàng)性;“長城”是固定事物的名稱，被認(rèn)為不具有獨創(chuàng)性。因此，商標(biāo)獨創(chuàng)性實際上是符號(標(biāo)志)的獨創(chuàng)性，并不包含商品因素。“商標(biāo)”的獨創(chuàng)性在商標(biāo)確權(quán)案件中對于判定當(dāng)事人是否具有惡意、是否構(gòu)成對馳名商標(biāo)的復(fù)制、摹防、翻譯等具有重要意義。
此外，理論和實務(wù)上常用的商標(biāo)近似、商標(biāo)使用等概念也存在將符號(標(biāo)志)與商品分離的現(xiàn)象，影響了商標(biāo)近似與混淆關(guān)系、商標(biāo)合理使用等問題的認(rèn)識，容另文詳論
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